传统的家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。2011年3月起草的第一部全国性《反家庭暴力法（草案）》，把家庭暴力界定为发生在家庭成员或存在恋爱同居等特殊关系的当事人之间，行为人以武力、言语或性侵等方式导致受害人身心健康受损的行为。2014年11月25日《反家庭暴力法（草案）》正式进入广泛征求民意阶段，恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为是否应适用《反家庭暴力法》成为公众关注的焦点。有人认为，对存在这些关系的人施加的暴力与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，应由《治安管理处罚法》《刑法》等法律调整。我们赞同这种观点，《反家庭暴力法》对恋爱、同居、前配偶等关系人的保护，取决于这类人是否“家庭成员”，如果同居视为事实婚姻，尚可列入《反家庭暴力法》保护的对象，而将恋爱和前配偶等关系人列为《反家庭暴力法》保护的对象未免有些牵强。事实上，《反家庭暴力法》征求意见稿明确将家庭暴力界定为家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。而家庭成员包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。不容否认，《反家庭暴力法》正式出台前还将面临一系列挑战。为避免概念上的模糊影响分析的进行，本文只探讨刑事法对于家暴行为的预防与惩治对策。

一 基本概念的厘清与事实

关于家庭暴力的犯罪对象，本文仅涉及以妇女为侵害对象的家暴行为，不包括男子、老人、儿童以及“家庭”中其他成员。“‘对妇女的暴力行为’系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中”。^[1]同时本文也不希望把被害妇女的范围扩展到恋爱、同居以及其他相关关系人。

关于家庭暴力的“暴力”行为，本文仅论及“肉体暴力”行为。2014年11月24日，《中国性别暴力和男性气质研究》显示，年龄在18～49岁、曾有过伴侣的女性中，39%称曾遭受过来自伴侣的身体或性方面的暴力，38%的女性称遭受过精神暴力。在遭受伴侣身体暴力的女性中，40%曾受伤。根据中国法学会的调研结果，65.3%～65.9%的家庭存在冷漠对待家庭成员的现象，22.3%～29.6%的家庭存在一方用力关门或摔东西的行为，23.8%～28.9%的家庭会出现辱骂、讽刺对方的现象。

我们选择“肉体暴力”作为研究对象，而非“精神暴力”或“软暴力”^[2]、“冷暴力”^[3]、“性暴力”、“经济控制”等，是因为精神暴力没有给受害妇女造成外伤，不能做伤情鉴定，具有极强的隐蔽性，心灵上的创伤虽难以愈合，且受害人长期处于抑郁或神经极度紧张状态，往往会在最后表现为身体上的疾病，甚至会造成受害人自杀或杀他等情形，但我国《刑法》目前尚无法根据心灵创伤的程度予以定罪量刑。《刑法》也不应把其触角过度延伸到伦理道德和心理范畴，毕竟启动刑事法资源付出的司法成本较高，而体现出来的社会效益并没有想象的那么理想，此其一。

其二，我们选择家暴中“肉体暴力”行为作为研究的对象，是因为在“家”中，绝大多数情况下，妇女处于弱势，属于应受保护的群体。我国部分受虐妇女饱受身心摧残而求助无门，甚至在向外界求援无果过后会被丈夫施以更加残暴的报复。当其身心承受力达到极限之时往往会以暴制暴，通过伤害、杀害施暴人等方式结束自己的痛苦遭遇，如四川李彦杀人烹尸案。^[4]据统计，我国家庭暴力导致的故意杀人案件在全部故意杀人案件中达到了10%的比例。^[5]辽宁省鞍山市一家女子监狱中有60%的囚犯，以及福建省福州市一家监狱中高达80%被判重刑的妇女属于这种情况。^[6]陕西省女子监狱统计，自2005年以来，采取以暴制暴手段的女服刑人员每年都在以20%～30%的幅度增加。2007年一年中因此种情形而被羁押的女性高达171人，其中因杀人入狱的比例占到95.32%。^[7]当然，如果受害妇女不选择铤而走险，继续做一只任施暴者宰割的羔羊，谁又能保证北京董珊珊家暴致死案^[8]不会一次又一次地重演？然而实践中，家庭暴力通常无法成为司法机关卷宗上的案由，“受虐妇女综合症”亦很少成为以暴制暴妇女杀人、伤害案件从轻、减轻的量刑情节。对