一 构成要件的缩水：一种值得关注的现象

现代社会，现代国家权力合法性的全部基础被认为在于保障公民的权利与自由，一切法律规范皆应朝着其足以防堵公民权利遭受侵害之方向发展，而不是无目的扩张自己的领域。刑罚作为和平时期国家对公民基本权利与自由限制的最极端形态，“恶”的秉性决定国家应“竭力把刑罚的强制限制在最小的范围内并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。^[1]为了实现国家客观法上的保护义务之理想，在刑事立法上，国家除了强调刑罚处罚根据的正当性外，还努力通过种种立法技术确保刑法范围的最大限度克制。如近代以来各国刑法普遍采用的以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外；以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯和预备犯为例外以及以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外的立法技术，皆是法治国克制刑罚范围的技术举措。

与结果犯明显不同的是，行为犯的场合、特定行为方式的出现，无须有任何可感知的变动，不必有任何结果的发生，构成要件即已该当，犯罪构成既遂。正因为如此，在刑法理论上，行为犯被形象地描述为“构成要件的缩水”。^[2]罪刑法定主义时代，构成要件划定着刑法的疆域，是国家刑罚权启动的准生证，也是公民权利与自由的保障书，构成要件缩水必然引起刑法处罚范围的变动和刑法判断上的问题，如行为犯场合，刑法上因果关系认定成为不必要；在犯罪认定上，国家证明犯罪的责任大大减轻，公诉机关只需要证明行为人实施了构成要件的行为，即可认定犯罪既遂。最终，相对于既非价行为，也非价行为结果的结果犯而言，行为犯构成要件的采用，引起的是国家刑罚权向前迈进和处罚上能够依据便宜原则。

刑法的根本问题是国家对公民诉诸强制力的正当性问题，行为构成要件的采用所导致的国家刑罚权防线的向前推进和处罚便宜原则是否具有正当性？对法治国家而言，是个必须回答的根本性问题。正确的观念才能确保正确的行动，如果在观念上不能形成对行为犯处罚正当性的确信，构成要件缩水必然导致刑罚权使用的恣意和国家客观法上的保护义务的缩水，危及公民自由。而在该问题上，我国近些年的刑事立法呈现出某种随意性，尤其是在经济犯罪等法定犯领域，大量行为犯构成要件的设置，虽然在很大程度上满足了国家对犯罪惩罚的需要，但带来的却是刑法正当化的危机。

法学大家奥斯丁曾言，法律的存在是一回事，法律的功与过则是另一回事。议论法律功过有助于法律更好、更善地存在。所以，本文无意对行为犯这种法律存在做规范论的解释，而是重点探讨刑事立法上行为犯构成要件设置的正当化根据以及当前我国刑法在行为犯设置上的功过问题。行文之前，以下问题需特别说明：本文所称的结果犯和行为犯皆是在广义上使用的，前者包括具体危险犯；后者指的是以行为为基本构成要件的犯罪形态，包括纯粹的行为犯和抽象危险犯。

二 行为犯立法设置的正当化事由

（一）正当性根据的确立

法学家川岛武宜说，作为实用法学研究对象的法主要包含着两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断以及实现该价值判断的手段所采用的词语技术。^[3]立法是一项复杂的工程，事关法内容表达的知识、经验、规则、方法和技巧等，都属于立法技术的范畴。所以，在立法技术方面，对立法语言的词语选用方面外还需要其他方面的表达技术，其中，法律规范的构造就是立法表达技术的重要事项。但是立法技术作为法价值的表达方式，所具有的功能主要是工具性价值而非独立之目的。相对具有独立目的和作为价值体系的法而言，法律技术在法的要素体系中只是一种手段，其目的在于保障法律价值在社会中的贯彻与实现。人们之所以采用立法和审判要求或强制人们为某种社会行为负责，是因为要实现一定的“社会价值”，换句话说，法律的立法和解释全部活动，都是为实现一定的社会价值及其依据一定的社会价值所做的判断服务的。具体到刑法立法而言，如何划定刑法疆域，如何设置特定行为的犯罪形态？将特定行为究竟是规定为结果犯，还是行为犯？根本上取决于立法者对刑法价值的判断和决定。

从根本上讲，立法是一种出色的政治行为，是否赞成某一法律规定的决定因素是政治