| 出版时间:2015年10月 |
一 内地(大陆)行为犯法律适用之困境
(一)行为犯及其法律适用之理论争议
关于行为犯在我国(内地)大陆的概念,理论上众说纷纭,至今没有一个较为统一的认识。在中外法学中,主要有几种观点:行为犯,又称形式犯或举动犯。它“不以发生一定之结果为必要”,而“以实行与构成要件该当之一定行为,而成立既遂罪,其行为不必对于法益构成侵害或危险为内容”。其对应犯罪是实质犯,其“犯罪构成以发生一定结果为要件,即其行为以对于法益构成侵害或危险为内容,故又称结果犯”。[1]也有学者认为行为犯也是结果犯。理论上没有必要区分行为犯与结果犯,因为行为犯中,行为和结果是同时发生的。[2]有学者则进一步,认为通常的所谓行为犯,除少数应直接理解为实害犯外,多数应理解为抽象危险犯。“在此前提下,作为犯罪分类功能所采用的‘行为犯VS结果犯’的概念,其所具有的意义极其有限,索性一并放弃才是最佳选择”。[3]有学者认为,行为犯也称举动犯,它是指“行为人只要单纯地实施《刑法》分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪,而无须发生一定的犯罪结果”。这种观点还认为,结果犯和实害犯是统一的,由于危险犯也只要实施一定的行为,而无须发生一定的实害结果,所以,行为犯也包含危险犯。[4]也有学者则认为,行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯,是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。二者的区别在于:举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志,而行为犯只有当实行行为达到一定程度时,才过渡到既遂状态”。[5]
由上述争议可以看出,我国刑法理论并没有对行为犯的概念下一个较为清晰和完整的定义,本文仅对上述所列观点进行评析。
首先,行为犯和形式犯的关系,二者并不能简单等同。形式犯作为大陆法系国家的舶来品,是与实质犯相对应的一个词语。宏观上来说,行为犯与结果犯、形式犯与实质犯的划分是两个不同的标准,将形式犯与行为犯两个不同的种属进行比较和联系,没有任何意义。具体来说,形式犯是只要符合构成要件的方面即可以构成既遂犯罪,不要求特定的结果出现。在这一方面,它与行为犯有相似之处,但并不等同于行为犯。举例说明,故意杀人罪有直接故意和间接故意之别,形式犯认为,只要着手实行故意杀人行为,满足了构成要件,即应构成杀人既遂。但在行为犯理论中,实行故意杀人行为并不一定构成杀人既遂,实践中,实施故意杀人行为只是故意杀人罪的成立要件,并非该罪的既遂要件。很多犯罪人并没有因为实施故意杀人行为就直接认定为既遂,还要考虑其行为的社会危害性和自身的人身危险性。将形式犯与行为犯进行等同本身就混淆了两个语词的不同之处。
其次,将行为犯与结果犯进行等同,某些方面看似有理,实则不然。行为犯与结果犯的界定在我国司法实践中对罪与非罪,罪轻与罪重的区分有很大的作用。举例说明,将危险驾驶罪作为行为犯,不以行为人造成危害结果为成立条件,虽然在一定程度上会扩大刑罚的处罚范围,但会对危险驾驶行为起到很好的震慑作用。而如果把危险驾驶罪规定为结果犯,即以造成