一 前言

个人有因为有实行根据刑法的可罚行为的嫌疑，因此对他确定以及执行刑罚权的程序，“是否开启以及关闭”，对于这个问题的回答，原则上是国家所独占的。我们也都晓得，在告诉乃论之罪的程序，这样的局面是被相对化的，亦即，审判是否开启或者结束，必须要有告诉人的合法告诉。就这一点，告诉乃论之罪的程序，在刑法以及刑事诉讼法^[1]当中有一些有别于非告诉乃论之罪告诉的特殊规定，比方说，哪些可罚行为的构成要件是所谓的告诉乃论之罪、告诉乃论之罪的告诉人的权利及其实行的限制、告诉的提起以及撤回等。告诉人在这里所扮演的角色，相对于非告诉乃论之罪的情况，重要性是大为提升的。所以，对照告诉乃论之罪的制度设计精神，并且掌握告诉人在程序当中的地位，是这个区块里所特有的也是非常有意义的问题。

在研究方法上，本文想从刑法以及刑诉法有告诉乃论之罪告诉人权利的规定出发，透过对其功能的掌握，勾勒出告诉人在告诉乃论之罪程序当中的地位。除此之外，也想重新走一趟制度形成的原路，对照告诉乃论之罪程序的设计原始理念，再次探索现行告诉乃论之罪的告诉提出与撤回，然后，一旦有落差发生，除了指出实践上面的不足或者逾越的部分，想继续对此加以分析并做评论。最后，想根据前述的讨论结果提出建议，作为未来法律适用上或者修法时的参考。

二 告诉乃论与非告诉乃论之罪

在台湾，在针对特定可罚行为的刑事诉讼程序当中，按照审判程序的开启是否必须根据合法的告诉，肯定者为告诉乃论之罪，否定者则为非告诉乃论之罪。

（一）告诉的意义

告诉，描述了一个对刑事诉讼机关通知有可罚行为被实行^[2]的嫌疑的管道，就这一点，告诉与告发、自首，并没有什么不同。

告诉、告发与自首，差别只是在于实行通知的人的身份，自首是行为人通知自己所实行的可罚行为嫌疑的动作，^[3]告发是任何人通知行为人有实行可罚行为的嫌疑的动作，^[4]告诉则是以可罚行为的直接被害人为中心，然后以向外辐射的方式划出一个范围，落在这个范围里面的人，与被害人都有权向国家的刑事诉追机关通知这个可罚行为的嫌疑，比方，“刑诉法”第232条：“犯罪之被害人，得为告诉”；“刑诉法”第233条：“（I）被害人之法定代理人或配偶，得独立告诉。（II）被害人已死亡者，得由其配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属告诉。但告诉乃论之罪，不得与被害人明示之意思相反。”

告诉，不论是在告诉乃论之罪，还是在告诉非告诉乃论之罪，都可以由被害人或与其具有身份关系的其他告诉权人来提起。不过，告诉乃论之罪程序的告诉描述了刑事诉追的前提，刑事诉追机关除了因此实际上知悉有可罚行为被实行的嫌疑，告诉人在告诉期限完成之前，还有权决定是否要让刑事诉追被开启，根据合法的告诉，国家的刑事诉追才能被开启或者继续。^[5]所以，在告诉乃论之罪的程序，告诉人的地位是比在非告诉乃论之罪的程序要来得强的。^[6]

（二）告诉乃论之罪规定的性质

告诉乃论之罪是指，“刑法分则”当中特定的可罚行为，因为所侵害的法益属于比较轻微，比方，普通伤害罪（“刑法”§277+§287），或者考虑到家庭内部的和谐，像是，行为人与被害人间具有亲属关系的窃盗罪（“刑法”§320+§324），^[7]是否因为这样的行为就要开启刑事诉讼程序，“立法者”要求可以先过问被害人的意思，取得他的同意之后，程序才能开启。

在性质上，“刑法”第287条与第324条等告诉乃论的规定，并没有描述可罚性或者法律效果，而是涉及程序开启的前提，在性质上，这些规定根本就是刑诉法的规定。既然如此，为什么这些规定不集中放在“刑诉法”而是放在“刑法”分则各个可罚行为规定的章节，这的确是一个很好的法律基础体系上面的质疑。不过，想这样做回答，就特定的可罚行为是不是告诉乃论之罪，要形成这样整套的印象，现行在“刑法”分则各个可罚行为的附近去放规定的做法，相较于集中在“刑诉法”当中使用一个规定把告诉乃论之罪全部列举的规定方式，前者似乎是比较有效率的做法。^[8]

（三）公诉原则及其限制

公诉原则是刑诉法的基本原则之一，刑事诉讼程序的开启以及实行，完全由国家来承担。换句话说，行为人因为实行了根据刑