一 刑事犯赌博罪：法益阙如

（一）刑事犯与行政犯

传统观点认为，赌博（博彩）犯罪是刑事犯。所谓刑事犯，指实质上违反了社会伦理道德而应受社会伦理非难的犯罪行为，这种行为即使未被立法明文规定，也为一般社会正义所不容，亦称自然犯，如盗窃罪、杀人罪。与之相对的是行政犯，即“纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”^[1]，行政犯在本质上并不违反伦理道德，只是为了一定的行政管理目的，而被规定为犯罪行为；若无相关立法，其本身并无道德非难属性，亦称法定犯，如偷税罪。^[2]外国立法多将刑事犯规定在刑法典中，将法定犯规定在附属刑法（行政法、经济法等法律）或者特别刑法中，而我国在“大一统”刑法典思想的指导下，将刑事犯与行政犯统一规定在一部刑法典中。^[3]这种立法体例一方面使得行政犯与刑事犯都受到刑法的法益保护原则的制约，某一行为被规定为刑法上的犯罪，必须以法益保护为目的，法益的有无是检验刑事立法是否正当的依据；另一方面，“大一统”的立法体例使得刑事犯与行政犯难以区分甚至混淆，往往造成人们对个罪法益的误解，进而对刑事立法产生不恰当解释或评价。赌博罪正是如此，传统理论一直将赌博罪视为刑事犯，但其在面对法益追问时，始终难以圆说，甚至面临“除罪化”的危险。

（二）理论界：质疑赌博罪法益阙如并要求“除罪化”

传统理论认为，赌博罪的法益是社会法益（多数说，我国亦同）或个人法益（少数说，德国主张），但有一个不容忽视的现象，在这两种立法模式的国家（地区），近几年来不约而同地产生了赌博罪“法益阙如”的质疑，并被要求“除罪化”。具体如下。

1.赌博罪的法益是社会法益吗？

多数立法将赌博罪归入侵害社会法益的犯罪，法益具体内容为：①善良风俗；②社会治安（或预防二次犯罪）。例如，日本学者大冢仁认为：“赌博行为……本来只是行为人任意地处分自己的财产，似乎并非特别是罪恶，但是，广为容忍它时，就不仅会助长国民的侥幸心、产生怠惰浪费的弊习，损害构成健康、文化的社会基础的勤劳美德，而且有诱发附属的诸犯罪，甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。”^[4]

该观点受到如下质疑。①对善良风俗的质疑。如将善良风俗理解为社会风尚或社会管理秩序，则过于空泛，不能成为具体法益的表述。如将善良风俗具体化为勤劳风尚，也不妥当。不劳而获并未妨害到他人的利益，国家并无理由禁止。②对社会治安的质疑。如认为赌博可能诱发二次犯罪而禁止赌博，则属处罚前置化。但在现实上很难说明赌博与二次犯罪之间有着如此的概率关系，而且，“刑罚前置化”，一般只能提前到未遂阶段，而赌博充其量是二次犯罪的预备犯。^[5]

2.赌博罪的法益是个人法益吗？

德国刑法将赌博罪视为侵害个人财产法益的犯罪类型，相对于窃盗等财产犯罪而言，赌博罪所涉及的是财产上的危险，因而被定位为造成抽象的财产危险的犯罪。^[6]赌博的举办者制造了一个使赌博参与者失去财产的危险；而赌博参与者则制造了一个使其他参与者失去财产的危险（而不是造成对于自己的危险）。

该观点受到如下质疑。①基于自我负责原则，因赌博所招致的自我损害是不受处罚的。参与赌博的人对于赌博的射幸性与风险有所了解，仍决定参与，则应自己承担该风险，没有必要处罚举办赌博的人或其他参与赌博的人。②从被害者学看，在被害人有能力却自愿放弃自我保护时，刑法就没有必要保护这样的被害人。事实上，犯罪学通说认为赌博罪是无被害人的犯罪。

在现代实质法治国的概念下，立法者的立法行为不能是恣意的，基于国家是为了人民的利益而存在的基本原则，国家对人民动用刑罚只能基于一定法益保护的目的。然而，从实定法推导出的法益，只是作为刑法解释指导理念的法益概念；在解释论之前，更应从立法论上检讨立法的理由，即考虑刑事政策上的法益概念，以限定刑事立法。当立法不正当时，解释论的法益就是恶法所“拟制”的，是专制国家统治者剥削人民利益的法律术语。上述两种赌博罪法益都是对刑法进行解释的结论，这一结论已受到质疑，人们有理由怀疑赌博罪实际上并不存在值得保护的法益，是“法益阙如”。赌博罪“除罪化”的呼声随之兴起。同时，许多国家（地区）将赌博行为开