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    预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向——以“从业禁止”入刑为主要视角
    ——以“从业禁止”入刑为主要视角

    作者:袁彬 出版时间:2015年10月
    摘要:基于传统的报应观念,中国内地的刑法长期呈现着“重惩罚,轻预防”的立法和司法倾向。例如,在刑罚设置上,无论是主刑还是附加刑,中国内地的刑法都存在明显的重剥夺轻防范的特点,并在人权保障程度不断提升的法治改革背景下饱受诟病。随着2011年《刑法修正案(八)》增设“三禁止”措施和之后中国内地对劳动教养等处罚严厉的行政处罚制度的废止,中国内地刑法呈现出一个新的特点:刑法的预防性观念和措施不断强化。
    基于传统的报应观念,中国内地的刑法长期呈现着“重惩罚,轻预防”的立法和司法倾向。例如,在刑罚设置上,无论是主刑还是附加刑,中国内地的刑法都存在明显的重剥夺轻防范的特点,并在人权保障程度不断提升的法治改革背景下饱受诟病。随着2011年《刑法修正案(八)》增设“三禁止”措施和之后中国内地对劳动教养等处罚严厉的行政处罚制度的废止,中国内地刑法呈现出一个新的特点:刑法的预防性观念和措施不断强化。2014年10月,第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑法修正案(九)(草案)》。该草案在《刑法修正案(八)》的基础上,增设了一种新的预防性措施,即“从业禁止”。这无疑是对《刑法修正案(八)》预防性措施入刑的强化,预示着中国内地刑法处罚措施正发生着结构性变化和功能转型,对中国内地附加刑制度的未来发展也具有重要影响。基于此,本文拟以《刑法修正案(九)(草案)》之“从业禁止”入刑为主要视角,探讨中国内地预防性措施入刑和附加刑的改革。

    一 刑法的功能转型与预防性措施入刑

    (一)“出行入刑”与中国内地刑法功能的转变

    近年来,中国内地刑事法治相关领域出现了两种令人关注的现象。一是行政执法权的日渐式微。这集中体现在2013年底中国内地废止了劳动教养制度的立法,彻底取消了劳动教养制度。在此之前,中国内地还适时取消了收容遣送制度。从目前的发展趋势来看,今后中国内地还将取消与劳动教养制度相近的收容教育制度。通过这些改革,中国内地行政机关的执法权明显削弱,与社会治安相关的行政处罚权逐渐全面回归处罚力度并不大的《治安管理处罚法》,行政处罚的强度明显下降。二是刑法适用范围的逐渐扩张。这种扩张在立法上的代表是《刑法修正案(八)》明显降低了盗窃罪等普通刑事犯罪的入罪门槛[1],在司法上的代表是寻衅滋事罪等与社会治安相关的罪名的适用范围明显扩张。[2]对于中国内地法治领域出现的这两种现象,很多人将其一分为二,既为前一种现象叫好,认为这是法治的进步,又为后一种现象的出现感到担忧,认为有违刑法谦抑和罪刑法定原则。[3]尽管这两种现象出现的时间并不完全对接,但从中国内地法治建设的整体性看,二者之间显然具有直接的内在联系,并可将其概括为“出行(政法)入刑(法)”。除了上述在刑法立法和司法上的代表性做法,其在刑法领域还有众多体现,如《刑法修正案(八)》的醉驾入刑、恶意欠薪入刑、危害食品药品安全犯罪门槛的降低等。

    从完善中国内地法治建设的角度看,笔者认为,“出行入刑”具有显著的积极价值。一方面,它体现了行政权对司法权的让渡,是法治进步的体现。长期以来,人们对劳动教养制度的最大诟病不是劳动教养惩罚的严厉性,而是作为一种严厉的行政处罚措施,劳动教养决定的做出缺乏司法监督和审查程序。废止劳动教养制度,将原劳动教养制度规制的行为部分地纳入刑法的范围,实际上体现了行政权对司法权的让渡,有重要的法治意义。另一方面,它严密了中国内地的法律体系。从完备的法律体系建构上看,任何一国的法律体系都应当实现对违法行为的全面覆盖,并且这种覆盖必须建立在违法行为与责任对等的原则之上。因此,对部分违法行为的行政处罚的退出,需要其他程度相当的措施进行补位。从这个角度看,“出行入刑”严密了中国内地的法律体系。

    作为一种法律现象,“出行入刑”给刑法带来的影响不单纯是刑法内容的扩充,也带来了刑法功能的转化。长期以来,基于公正立场的报应性刑法观念在中国内地刑法立法和司法上都居于绝对的主导地位。惩罚性是衡量刑法公正的主要尺规,并在刑法立法中得到了充分的体现。例如,反映犯罪行为及其危害程度的客观情节在定罪量刑中居于核心地位,以预防为主的保安处分措施在刑法中无立足之地,刑罚种类上完全以自由刑为中心,等等。不过,近年来,随着“出行入刑”现象的增多,刑法以惩罚为绝对主导的功能体系也在发生变化,刑法的矫治和预防功能得到了前所未有的提升。这有两个方面的制度体现。一是社区矫正制度在刑法典中的确立。《刑法修正案(八)》明确规定对判处管制、宣告缓刑、决定假释的犯罪分子要实行社区矫正。从内容上看,社区矫正的核心是“教