导言

在中国，很少有哪个经济现象像民间借贷^[1]一样，激发了经济界和法律界持续如此多年的热议。在司法实践中，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999）认定，自然人与企业之间的借贷属于民间借贷，本身亦不违法^[2]，唯一存在问题的是它与非法集资的区隔。因此，民间借贷的主要争议是企业间借贷，其最大的争议有二：一是其合法性，二是其利息限制的合理性及其标准。2015年颁行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）为实践中海量的民间借贷诉讼提供了裁判规范和标准^[3]，更重要的是，它使民间借贷得以较为普遍地合法化，同时又限制了最高利息。《规定》从司法审判角度，尽可能纾解了中国改革开放以来就存在的两大痼疾：居民储蓄高、投资无门和中小企业融资难、融资成本高。然而，《规定》毕竟只能解决民间借贷的司法救济问题，无法解决与民间借贷相关的其他问题。唯有进行以金融制度为主线的综合改革，才能从根本上解决中国目前的金融压抑问题。

一 企业间借贷何以曾经是违法的

在中国的法律实践中，企业间借贷长期被视为违法行为。然而，它违反的到底是什么法？或者说，它无效的理由到底是什么？长期以来，这个看似当然之理的问题其实并不明确。因此，探究何以企业借贷过去一律无效，对理解中国对企业间借贷管制的来龙去脉、《规定》的出发点及民间借贷未来的发展，具有相当重要的意义。

实际上，中国法律并未明确禁止企业之间的借贷。《中国人民银行法》并未禁止企业相互进行借贷，《商业银行法》第11条也只是禁止非金融机构从事“吸收公众存款等商业银行业务”。唯一可能涉及禁止企业借贷的法律是《银行业监督管理法》第19条，即从事金融机构的“业务活动”必须获得银监会的许可。可见，企业之间的借贷是否违法，关键在于界定它是否属于“吸收公众存款”的行为，或者向企业贷款是否专属于银行的业务。从法律文义解释的角度，很难得出肯定结论。

在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998）第4条与《银行业监督管理法》第19条类似，明确列举了非法金融业务活动的范围，包括非法吸收或变相吸收公众存款、非法发放贷款等业务。同样，若将企业之间的借贷理解为“发放贷款”的行为，也可以认定企业之间的借贷无效。

唯一明确规定企业间借贷无效的，是中国人民银行的部门规章——《贷款通则》。其第61条直接规定，企业间“不得违反国家规定”从事或者变相从事借贷业务，至于“国家规定”的内容是什么，则语焉不详。但即使认定它禁止企业间的借贷行为，违反《贷款通则》的企业间借贷行为也并不因此无效。因为《合同法》第52条第5项将“违法”无效合同限定于违反“法律、行政法规的强制性规定”的合同。换言之，违法无效的合同违反的只能是全国人大及其常委会制定的“法律”和国务院制定的“行政法规”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条也明确指出：违反地方性法规、行政规章的合同，不能认定其因“违法”而无效。

然而，自20世纪90年代以来，最高人民法院就通过诸多司法解释性质的文件，确认企业间的借贷无效，如《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》［法（经）发〔1990〕27号］首次认定“明为联营，实为借贷”的合同无效，《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）重申企业间的借贷无效。两者的理由都是企业间借贷违反了“有关金融法规”。

到底企业间借贷违反了什么金融法规？中国人民银行函复最高人民法院经济审判庭的《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）认为，企业借贷违反的是《银行管理暂行条例》第4条，即非金融机构不能从事经营金融业务。可见，它明确将企业间借贷行为视为金融活动。依据《贷款通则》，贷款人必须符合两个条件才能从事金融活动：一是持有银监会颁布的“金融机构法人许可证”或“金融机构营业许可证”，二是经工商行政管理部门核准登记。因此，非金融企业之间的借贷合同也会因为违反了特许经营的规定而无效。

矛盾的是，一些法律和司法解释又间接承认了企业借贷