一 问题的提出

2015年6月16日，国务院发布《国务院关于大力推进大众创业、万众创新若干政策措施的意见》，一时间，“大众创业、万众创新”潮流席卷全国。2015年7月4日，国务院印发《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，该指导意见要求进一步发挥互联网对创业的促进作用。在国家一系列鼓励创新、创业优惠政策的支持下，互联网创业企业也迎来了前所未有的大好机遇，包括电子商务、影视、互联网金融、网络咨询等互联网型企业，如雨后春笋，层出不穷。

大量互联网创新型企业，对传统商业模式进行了全面颠覆，诸多传统领域也由此形成了“互联网+”业态。然而，好的商业模式一经推出又会面临被大量模仿的局面，于是，互联网企业又会千方百计地保护自己的商业模式，一旦遇有模仿现象，还可能诉诸法律保护。早在2000年3月，艺龙网就被上海卓尚信息公司提起诉讼，被诉抄袭“互联网奥斯卡竞猜活动”，上海卓尚信息公司要求艺龙网赔偿损失19.8万元。电子商务网站“亚马逊”的i-didk技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程，该商业模式也被其他网站模仿从而引发诉讼，最终，法官向被告发出了初步禁令，要求其立即停止使用“亚马逊”销售方式。当下，大量的互联网创业型企业正处于紧锣密鼓融资、扩大发展时期，随着创新型商业模式的蓬勃发展，互联网商业模式的法律保护也将成为“大众创业、万众创新”背景下关系企业创业成败的关键命题。

着眼于商业模式保护的司法案例，企业总是试图通过知识产权诉讼或者反不正当竞争诉讼来保护自身的合法权益，如“大众点评网”与“爱帮网”的不正当竞争法律诉讼、小米与乐视有关内容平台的法律争议、各大新闻网站与“今日头条”的版权争议。参考现有商业模式司法保护的判决，法院大都试图通过反不正当竞争法、商标法或者版权法等法律来保护商业模式，然而上述法律在保护互联网商业模式时却又受到诸多限制。版权法保护作品的表达，侧重于对互联网商业模式源代码的保护，如果使用者更换源代码重新编写商业模式（互联网程序），在版权法看来，这样的使用将很难认定为侵权。商标法或反不正当竞争法同样难以对互联网商业模式发挥强有力的保护作用，商标法或反不正当竞争法侧重于对品牌的保护，如果使用者更换其他品牌却使用相同商业模式，利用商标法或反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。相比较而言，在保护互联网商业模式方面，专利法则可以达到更好的效果，专利法侧重于保护创新的思想，如果通过专利法保护互联网商业模式，纵然模仿者改头换面，但只要其商业模式反映的核心思想没有变化，权利人依然可以主张专利法的保护，这是版权法和商标法难以达到的保护效果。

随着计算机技术的发展以及“互联网+”概念的迅速推广，在很多领域互联网都实现了对传统商业模式的颠覆，创业者对互联网商业模式专利保护的需求也越发迫切。尤其是在2012年之后，中国互联网商业模式专利申请总量更是呈现井喷式增加（见图1）。

图1 1990～2014年中国互联网商业模式专利申请量变化趋势

从图1可以发现，在1999年以前，国内商业模式专利申请量每年只有几件或几十件，这主要还是受到当时中国计算机技术发展水平的限制。截至1999年，国外在华涉及商业模式专利申请总量为1386件，远超过国内申请总量。随着中国互联网技术的蓬勃发展，国内商业模式专利申请量开始稳步增长。2000～2008年，国内专利申请量从2000年的154件增长到2008年的1533件，截至2008年，国内商业模式专利申请总量已达到7656件。从图1可见，2008年，国内与国外在华商业模式专利申请量基本持平。随后几年，国内商业模式专利申请量进入快速增长阶段，自2010年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。2010～2014年，更以每年近2000件左右的增长速度飞速发展。截至目前，国内商业模式专利申请总量已达到3.5959万件，是国外在华专利申请总量（2.5324万件）的1.4倍。

尽管互联网商业模式专利申请量持续增加，但摆在创业者面前的问题也是有增无减。直至今天，仍有不少创业者困惑：互联网商业模式能够受到专利保护吗？产生如此困惑的原因还在于中国《专利法》缺少对商业模式的法律规范，长期以来，有关商业模式的专利保护无章可循。面对越发迫切