公司资本制度一度被认为是现代企业制度的核心和灵魂。^[1]我国公司法关于公司资本的规定占据了该法相当部分的内容。这些规范以强制性为主要特征，对公司的经营活动有诸多限制和影响。本文试图论证，公司资本制度来自商业惯例的观点并不成立，因此，现行公司资本制度所采取的强行法形式，并无理论上的根据，其合理性仍需进一步证明。

一 国内学界对于公司资本制度的检讨

国内学界在讨论《公司法》修改中，对现行的公司资本制度提出了诸多批评，相关检讨文章最近两年逐渐增多。尽管大家都承认，中国现行的公司资本制度是国际上最为严格的制度之一，限制了公司经营，造成了效率浪费，在如何对待现行的公司资本制度上，学者们并没有达成一致意见。

多数学者认为，在我国目前信用缺失的状态下，保持甚至加强现有公司资本制度而非取消，应是最为符合我国实际的选择。^[2]有学者认为，公司资本制度是由商人习惯法为适应公司成为法人的需要而上升为法律的，是“为了节约交易成本而将商业惯例法律化的结果”^[3]。虽然基于立法当时的历史背景，中国公司法中政府管制的因素确实过多，但是这不能否认公司法中相当一部分监管规则来源于商事交易习惯的事实。现行公司资本制度的主要功能在于保护债权人，在我国目前对公司债权人保护制度并不完善的情况下，现行公司资本制度至少起到了帮助建立公司信用的作用；而放松对公司资本的控制，则可能导致信用状况的进一步恶化。^[4]

在一些学者看来，法律不是由立法者当初设计好的，而是在吸收商人习惯法基础上长期演变的结果，是各个参与人长期博弈的一种均衡。^[5]上述论述的逻辑即认为：既然公司资本制度来自商业惯例，自然也就证明了其合理性。

但是，中国现行公司资本制度的特征主要在于其强制性，上述证明该制度合理性的论述，恐怕仍然需要在两个问题上进一步论证：公司资本制度在中国实践中真的是债权人在保护自己的过程中所形成的商业惯例吗？即使公司资本制度在一定程度上可以保护债权人，但在法律条文上一定要采取强行法形式吗？

二 我国现行公司资本制度的基本特征

法律意义上的公司资本是股东为达成公司目的事业，对公司所为财产出资的总额。^[6]公司资本制度则是围绕公司资本的获得、维持而形成的一整套相关的公司法规则。

公司资本制度在我国产生的历史很短。虽然早在1979年《中外合资经营企业法》（第4条）中就明确提出了“注册资本”的概念，但是仅仅局限于外商投资企业。内资企业直至1993年颁布《公司法》时才正式确立注册资本制度。这与我国企业法人制度的发展密切相关：我国在《公司法》中才含混地确立所谓的“法人财产权”，承认公司对股东投入的资产拥有独立权利。在此之前，一直使用的是“注册资金”概念：“注册资金是国家授予法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现。”^[7]即使在现在，全民所有制企业仍然沿用“注册资金”制度，其他各类企业则实行注册资本制，即所谓“注册资本双轨制”。^[8]我国公司法学界秉承我国台湾地区公司法学界的习惯，将公司资本制度区分为所谓的法定资本制、授权资本制、折衷资本制，以及认可资本制。^[9]这种区分以公司设立时资本额度是否确定作为标准，我国现行公司资本制度被归入法定资本制度。^[10]虽然这种区分较为明确，便于操作，但其实与国际公司法学界所讨论的法定资本制（legal capital rules）并非一回事。

以美国为例，美国公司成立时资本额度设定，一个世纪以来一直采取的是授权制，由股东在章程（article of association）中标明授权股份总额，即授权资本（authorized capital）。这些股份也许并不发行，何时发行由董事会决定。但在加州公司法和模范公司法变革之前，美国各州的公司法仍然对资本有一系列的强制要求，诸如不能低于票面发行、出资方式的限制、防止“注水股票”（watered stock）、没有盈余禁止分配利润等。这套规则也被称为法定资本制，直至加州公司法和模范公司法最终抛弃了该制度。^[11]

迄今为止，英国在资本额度设定上也采取授权制。但与美国现行公司法相比，英国法中规定的公司资本制度较严格，包括通过判例法发展出来的适用于所有公司的规则，以及在欧盟公司法第二指令强制下，公司法对公众公