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    慈善立法的基本争议——以2014年为基本语境
    ——以2014年为基本语境1345547

    作者:马剑银 出版时间:2016年04月
    摘要:

    2014年,慈善法的起草过程如火如荼,国家机关、学术界、慈善业界和社会公众都广泛参与,为立法机关提供了多部法律专家建议稿,并且采取沙龙、座谈会、研讨会等方式进行深入研讨,对于促进慈善事业发展,制定一部高水平的慈善法达成了基本共识,但同样也有一些分歧,例如在法律性质上作为社会法的慈善法应以私法为基础还是以公法为基础,在规制对象上是以组织法定位还是行为法定位,在功能目标上是促进法还是规范法,等等,甚至还有人对制定慈善法能达到的效果有所担忧。文章对这些问题都进行了深入分析,并强调在依法治国战略深化发展的当下进行慈善立法,值得期待,但也不容乐观。

    一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了,一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。

    ——马克思、恩格斯《共产党宣言》

    一 引言

    对于中国的慈善法而言,2014年这个年份值得书写一笔。在这一年中,从立法机构到学术界,从慈善组织到公益实践者,皆热情洋溢地参与着有关慈善立法的各项活动。无论从汶川大地震以来出于对慈善事业发展的全方位渴求而对政策、制度与法律环境的改善愿望,还是因为“郭美美炫富事件”对慈善事业进行法律规则和信誉重建的强烈需求,都体现了各界人士对出台一部系统的慈善法充满着期待。

    当然,这一年甚至可以适当延长,以“长时段”的形式表现出来。在2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》当中,慈善事业法不仅仍然位列第一类立法项目,而且牵头起草机关也从之前的国务院变成了全国人大内务司法委员会(简称内司委)。而《全国人大常委会2015年立法工作计划》于2014年12月15日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十六次委员长会议原则通过,并于2015年4月10日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四十五次委员长会议修改公布。该工作计划中明确写明“慈善事业法将于2015年10月进行初次审议”。一年之前,还有学者在感叹“中国慈善漫漫立法路”[1],那么一年之后,新的变化真的会出现吗?

    2014年,受到此次立法起草变化动向的鼓舞,学术界对慈善立法的热情高涨,据笔者不完全统计,至少有7部慈善法专家建议稿提交到了全国人大内司委。[2]其中有5部专家建议稿以“慈善法民间版本研讨会”的形式进行发布。[3]除此之外,各大学术科研机构还以学术沙龙、研讨会等形式讨论慈善立法的相关问题,并广泛邀请慈善法起草小组成员、相关行政机关官员、公益慈善从业人员、公益慈善领域的专家学者参与,例如清华大学NGO研究所与北京大学法学院非营利组织法研究中心联合主办、明德公益研究中心承办了“慈善立法半月谈”系列沙龙共13期[4],北京师范大学中国公益研究院、山东大学法学院和中山大学公益慈善研究院也相继召开了多次研讨会。这些专家建议稿、沙龙、研讨会,为立法机关主动提供参考,“还提交几十份专题研究报告和几百万字的相关资料”,这在当代中国的立法史上也属罕见。[5]全国人大内司委、全国人大常委会法工委、民政部相关官员的身影也经常在这些沙龙、研讨会中出现,认真听取专家发言,记笔记,“(全国人大内司委)内务室人员参加学界组织的研讨会20多场,与专家学者进行深入的交流互动”[5],这些都展现了新的慈善法起草班子“开门立法”的开明思路。

    当然,人们对这次慈善法的起草充满期待,并不仅仅因为这些具体细节,更有对国家战略与政策导向层面的宏观认知。

    二 依法治国战略下的慈善立法

    2014年,关于慈善立法的热烈讨论并非偶然现象,这在国家战略层面与宏观政策导向上能够为慈善立法的可期待性提供旁证,这与国家依法治国战略的新动向密切相关。2014年10月,中共中央第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是我国历史上第一个关于加强法治建设的专门决定;2015年3月,十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改《立法法》的决定,这也是15年来《立法法》的首次修改,增改了立法程序的多项内容,在这样的背景下讨论2014年慈善立法的特殊意义才更加有针对性。

    当代中国的慈善立法,从2005年开始,进入基本法律或统一立法的起草阶段,当时由民政部组织起草《慈善事业促进法》,草案一度提交国务院法制办,在学术界和行业界也掀起一股热潮,“应该尽快制定中国的慈善法”成为当时行业内部的共识。[6]然而之后的几年,慈善法的立法进程却并非如预想的那么顺畅,走走停停,许多慈善法基本问题也因种种原因并未真正获得解决,这是行政部门主导立法权的一种弊端:部门利益影响着法律的基本旨趣。当一部法律背后的行政机关存在多家且部门利益难以调和时,这种部门之间的掣肘也会表现出来,国务院自身很难解决这些部门之争,更无法有效地与行业界、学术