一 问题提出

《深圳劳动关系发展报告（2011）》工会篇中，李莹和程立达分别在其对集体协商制度实践研究中得出一个结论：劳方集体停工的压力是将资方请上谈判桌，进行集体谈判的关键所在。^[1]深圳多年劳动纠纷的历史说明，所有工人集体行动以后的劳资协商，员工方都能获得加薪或补偿的结果，^[2]所以，通过集体行动争取利益几乎成为劳方共识。其中以集体停工为典型形态，西方国家称之为“罢工”。然而，为利益之争而发生的集体行动在当下缺乏必要的法律规范，一方面，该行动具有天然的侵权性，在无法律明文规定下，该行动至少会产生相应的民事侵权责任。用人单位可依法行使解雇权，并请求相应的损害赔偿。另一方面，该行动在未有法律规范的情况下，无法律规则所遵循。无论什么问题（利益纠纷或权利纠纷），劳方往往不与资方协商便先行采取集体行动或所采取的集体行动方式对资方之外国家、社会利益造成损害，如集体堵路等。

笔者认为，既然劳动者集体行动是集体协商制度能够切实推行的必要保障，且该行动已然成为劳资争议的一种重要形态，那么，在集体协商立法以及劳资争议处理立法中要对该行动予以法律规范，对其进行有限制地保护，积极引导劳动者集体行动有秩序进行。既能确保集体协商制度不流于形式，也能尽量减少该行动对用人单位、社会、国家利益的破坏性。本文以英国劳动者集体行动法律规制研究为视角，分析该国对集体行动的柔性立法特点，对我国国家层面立法以及深圳市地方立法应有所借鉴。

二 英国劳动集体行动法律规制之历史演变

集体劳动关系的形成与工业化发展有着天然联系。工业化产生了一个以雇佣劳动为职业的群体，该群体的特征是严密的纪律性和劳动的同质性。面对资本的剥削，该群体中的部分熟练劳动者和半熟练劳动者自发集合起来，形成团体来规范赖以谋生的职业，有时，还通过罢工来解决与资本冲突。工会化的目的最初是用来抬高劳动力价格，抵制资本剥削。后来，劳资双方为了改变紧张局面，为追求长期和平而被迫采用了集体谈判的手段。^[3]

然而，劳动者争取劳动条件提高而采取的集体行动并不是一开始就被国家立法和司法所承认的。正如美国亨利·乔治所说：工人社团不通过暴力就不可能提高工资；可能是被动的暴力，也可能是主动的暴力，或者是保留的暴力，但一定是暴力；他们必须强制或拥有强制雇主的力量；他们必须强制那些落伍的成员；他们必须尽力把他们想占领的整个劳动场所都掌握在手中，并强迫其他工人或者加入他们，或者挨饿。^[4]这里所说的“暴力”便是所谓的劳动者透过组织所采取的集体行动，如罢工、纠察线、强制会员制等等。这些行动都不可避免地造成雇主财产损害、合同的违反。

在集体行动产生的初期，劳动者集体行动非都采用和平方式和以经济目的为唯一目的，如也有破坏机器、社会暴动、政治斗争等。而当时法律秩序奉行个人主义，强调“财产权绝对”、“契约自由”和“过错责任”。因而，当时无论是立法者还是法院对劳动者结社和罢工持反对态度，如在18世纪、19世纪交替之际，由于受到法国大革命的影响，英国政府为防止工人组织成为政治力量，颁布《禁止结社法》（Combination Act 1799，1800）对工会活动予以取缔和制裁，严禁工人参加任何以提高工资、变更工时之组织或集会，对于违反者，严加处罚。^[5]英国法院自18世纪以来即认为工会之目的在于限制营业，具有不法目的。法院所采取压制工会的办法有两种：一为创设或扩张适用普通法上的刑事罪名（尤其是Criminal Conspiracy，刑事共谋）及侵权（尤其是Restrain of Trade，限制营业之理论）；对于不利工会活动的法律则尽量采取广义解释。^[6]

在欠缺法律保护之下，英国劳工开始团结自救，历百年奋斗，地位趋于稳固。劳工已能透过集体谈判制度，照顾自己利益，无须特别借重法律的保护。劳工们不期望英国国会积极立法保护，仅要求国家和法律的不干预。这造就了英国特色的工会立法。在英国劳工法制发展历史上，英国关于工会立法存在以下特点：^[7]①以国会立法来废除法院不利于劳工的判决，排除对工会活动所设置的各种限制，如1871年的Trade Union Act旨在废止Hornby V.Close（1867）一案中所依据的限制营业的理论，该法一是排除“限制营业”理论的适用范