一 缘起：现实中的案例

案例一：王某，系某公司业务部工作人员，2007年11月入职，双方签有一份为期三年的劳动合同。2008年10月31日，公司因客观情况发生重大变化，与王某解除了劳动合同并依法支付了相应补偿。解除劳动合同后公司发现王某的劳动合同不见了，与此同时，王某申请仲裁，要求公司两倍支付其事实劳动关系期间的工资。

案例二：张某，系某中学厨师，2005年9月1日入职，最后一份劳动合同期限自2007年9月1日至2008年8月31日。学校于劳动合同期满时提出与其续订一份为期一年的劳动合同，劳动合同其他条款与原合同保持一致，但张某要求合同条款中应当明确过节费，双方最终未能续签劳动合同，而原劳动合同期满后张某继续在该学校从事厨师工作。2009年3月1日，张某申请仲裁，要求学校两倍支付其事实劳动关系期间的工资。

以上案例是笔者在《劳动合同法》实施后接触的真实案例，案例的焦点是事实劳动关系中未签劳动合同赔付两倍工资的问题，这是《劳动合同法》颁布后极具代表性的案例。案例一的仲裁结果公司败诉，因为公司无法证明王某入职时签订过劳动合同，也无法证实未能签订劳动合同的责任完全在于王某，劳动争议仲裁委员会裁决公司支付王某从2008年1月至2008年10月的两倍工资。案例二的仲裁结果也是学校败诉，因为原劳动合同期满后双方未能签订新的劳动合同，而张某继续在原单位工作，所以劳动争议仲裁委员会裁决学校两倍支付张某2008年10月至2009年3月事实劳动关系期间的工资。

分析上述案例，应从事实劳动关系的现行立法和司法实践进行讨论。

二 事实劳动关系的立法现状和司法实践

《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。《劳动合同法》第82条还规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”这些立法是产生上述案例的根本原因，劳动者据此主张用人单位在事实劳动关系期间每月应当支付两倍的工资。但《劳动合同法》中没有明确劳动者不同意签订劳动合同怎么办？难道用人单位就一直发放两倍工资？双方的劳动关系又如何终结呢？

为解决劳动者不同意签订劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）作了如下规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬（《实施条例》第5条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿（《实施条例》第6条第1款）。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日（《实施条例》第6条第2款）。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（《实施条例》第7条）。^[1]

针对因劳动者过错致使劳动合同未能签订的情形，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会认为：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。深圳市中级人民法院也持同样观点。^[2]

此外，用工之日又如何理解，这涉及法律适用问题。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，而案例二是原劳动合同